14 Aralık 1945 Tarihli Büyük Doğu Dergisi Sayfa 6

İNGİLİZ HUKUKUNDA HAKKANİYET MEFHUMU Hukuk Doktoru: Mukbil OZYORUK AKSANİYETTEN — bahsedilirken, İngiliz hukukunda, prensipleriyle, tarihçesiyle, hâkimleri ve mahkeme- leriyle, uzun müddet başlı başina ve müstakil bir müessese halini almış olan Hakkaniyet Hukuku (Eguity) den bahsetmemek büyük bir eksiklik olur. İngiliz hukukunda (Eguity) mef- humu,ne teamül hukukundan doğmuş- tur, nede (lex scripta) dan... Bu su- retle de, mazisi hatırlanamıyacak ka- dar eski ve geniş bir örf ve âdet topluluğu olan (Common law) dan ve menşeini parlâmento tasarruflarından alan — (Statute law) dan farklıdır. (Eguity), hukukunu ortaya çıkaran (Ghaneeller) mahkemesi (Court of Chancellor) olmuştur. Fakat İngiliz hukuk âleminde ilk defa (eguity) den bahseden müellif (Bracton) dur. Müellif (Fifoot) a göre (9) İngiliz hakkaniyet anlamının hususiliği, bu- nun mefhum olarak İngilterede başka türlü olmasında değil, fakat bir hukuk kolu olark aldığı şekildedir. Filhakika, (Oxford) Üniversitesi profesörlerinden (William Marlin Gel- dart)ın (Elements of English Law) isimli eserinde bulduğumuz şu satırlar, İngilizlerin (eguity) den anladıklarının, (Kontinantal) e Avrupada hakkaniyet- ten anlaşılandan farklı olmadığını, göstermektedir. Haksız bir şeyden bahsederken, halk dilinde, ekseriya (eguity) veya ona tekabül eden bazı kelimeler kullanılıyor. Bir hükümden veya bir hükmün içinde zikredilmiş bir kaideden bahsederken, bunun hiç şüphesiz, kanuna ve hukuka uygun olduğunu fakat «âdilâne> veya «haklı» veya <«munsifâne» olmadığını söylü- yoruz. Bu gibi vaziyetlerde, gerçek- ten hukuk ve kanun hakkında bir kıymet hükmü vermiş oluyoruz.» Bugün İngilizlerin en ünlü ve yetkili hukukçu olarak tanıdıkları ve adına bir Hukuk Kurumu tesis ettik- leri. (Sir? William Searle Heldsworth) 6 de, hakkaniyet hakkında şu sözleri söylüyor: «Eguity'nin ifade ettiği te- mel ve ana fikir, hukuk ve kanunun insaflıca tatbiki ve şiddetli neticelerin mümkün mertebe önlenmesi gerekti- gidir; bu fikir muhtelif hukuk sistem- leri arasında ve inkişaflarının hangi safhasında olursa olsun müşterektir.» Sureti umumiyede Hakkaniyet ai hakkında İngiliz hukukçula- rının ileri sürdükleri bu fikirler, mef- humun mahiyeti hakkında gerek nglo Sakson) hukukunda ve gerek- se menşeini Roma'dan alan (Konti- nantal) hukukta bir değişme kayde- dilmediğini göstermektedir. İngiliz hu- kuku her ne kadar, nev'i şahsına münhasır ve kendine hâs bir hukuk ise de, Roma hukukunun hiçbir suret- le tesiri altında kalmamış değildir. İngilizlerin hakkaniyeti ifade için kul- landıkları (eguity) kelimesi de, Roma hukukunun İngiliz hukukuna bir hedi: yesidir. Çünkü gördüğümüz gibi, bu kelime Lâtin kökündendir ve Lâtin dili İngiliz adalarını evvelâ Roma istilâsı, saniyen de Normandiya dükü (Giy- yom)la ziyaret etmiş ve her ziyare- tinde muhtelif hâtıra ve izler bırak- mıştır. İngilizler bu mefhumu gayet iyi kavramışlar ve onu tatbik eder ve büyük bir hukuk kolu haline ko- yarken daima «Allahıri aşkı için mer- hamet yolundâ» ve «vicdan», «aklıse lim» ve «insaf? namına hareket et- mişlerdir. . Menşeini Romadan alan hukuk sistemlerinde, hakkaniyet, kanunun boşluklarını doldurmak için hâkime verilmiş bir takdir hakkı olmaktan ileri gidemedi. Adaletin tecellisi hu- susunda kanun elinden geldiği kadar bütün prensipleri tesbite, ilerde ta- haddüs edebilecek her durumu evvel- den tayine çalışıyor, fakat herşeyi görebilmek için mümkün mertebe te- cerrüt etmek mecburiyetinden dolayı, daima içtimai hayatın üstünde ve mü- cerret bir şekilde kalmaktan başka bir şey yapamıyordu. Bu atada ha- meydana çıkaracağı ve binbir hususilikle dolu hâdiselerin, kendi eli- nin yetişmediği yerlerde bile halledi- lebilmesi için hâkime bir takdir hakkı bırakıyordu. Çünkü medeni memle- ketlerde «ihkakı hak» tan imtina mev- zubahis olamaz. Kanunun sert bünyesine, değişik hâdiselerde adaleti ve hakkı tecelli ettirebilmek üzere lâzım gelen elâsti- kiyeti, ancak bizzat hâkim verecekti; ve bunu yaparken de dayandığı hu- kuki mesnet, yine kanun tarafından 409 kendisine tanılan, hakkaniyetle hare- ket salâhiyetiydi.. İşin aslına daha (re- alist) bir gözle bakarsak, hakkaniyet mes'elesinin, yazılı hukuk sistemlerinde büyük bir ehemmiyet kazandığını gö- rürüz. Bunun başlıca sebebi hiç şüp- hesiz, yazılı kanunların, hayat hâdise- lerini ihata etmek hususundaki mü- kemmeliyetleridir. Hâkimin hakkani- yetle hükmedeceği bildiren haller, ka- nun koyucülarının tedvin veya teşri sahasındaki sıkı çalışmaları ile asgari haddine indirilmiştir. Bundan dolayı da, yazılı hukuka sahip memleketler- de, şârinler, hakkaniyet kelimesinin üzerinde fazla durmamışlar ve bunu basit bir şekilde izah ederek: -<Hayat- tan alınan tecrübelerden, insaf, vic- dan ve merhametin sesinden ibaret- tir» demişlerdir. (Kontinantal) memleketlerde, hak- kaniyet mefhumu bu derece az işlen- miş olmasına rağmen, İngiliz huku- kunda, hakkaniyet, başlı başına bir hukuk kolu doğurmuş, hukuki kaide- ler, mahkemeler, muhakeme. usulleri meydana getirmiştir. Bunun sebebini araştıracak olursak, ilk bakışta gözü- müze çarpacak olan nokta, İngiliz hukukunun yazılı kısmının pek az ol- ması dolayısiyle, hemen hemen bütün mes'elelerin hallinde, hâkimin, hiç bir memlekette görülmemiş bir şekilde kuvvetli ve geniş bir «hakkı takdir» kullanmasıdır. İngiliz “ hukuku, teşrii tasarruflarla meydana gelmiş bir hu- kuk olmaktan ziyade hâkim eliyle imâl edilmiş (Judge-made law-kanunu hâkim yapar)- tarzında bir hukuktur. Binaenaleyh, tatbik yeri kanuna ve tatbik şekli hâkime bırakılmış olan hakkaniyet mefhumu, İngiliz hukukun- da, (kontinantal) hukuk sistemlerinde olduğu gibi kapalı ve mahsur kalma- mış, bilâkis tarihin pek erken devir- lerinde büyük bir inkişaf göstermiş ve sert bir hukuk kolu olan (Common law)ın yanında, onun sertliklerini eri- ten ve adaleti merhamet, insaf ve vicdan esasları sayesinde temin ve tahakkuk ettiren bir diger hukuk ko- lu doğurmuştur. Her hukuk sistemi mükemmel o- labilmek için iki gayeyi tahakkuk et- tirmek mecburiyetindedir. Bunlardan birincisi, her ferde aynı hukuk kaide- lerinin tatbik edilmesi, fertlerin kanun önünde eşit olmaları, yani (üniformi- te) gayesidir. Fakat bu gayenin ta- hakkuku yetmez. İnsan, emsâllerinden daima az veya çok farklı olan! bir . mahlüktur; hususi bir karaktere mâ- liktir. Ruhu, mizacı, kavrayış layışı digerlerinden farklıdır. bunu da bir tarafa bırakalırı ; insan- lar maddeten de birbirlerinden çok ve an- 10 yasama uymama Rİ mmm söülmlği SL Mete enmn bie Aaaa