23 Kasım 1945 Tarihli Büyük Doğu Dergisi Sayfa 6

# HAKKANİYET Hukuk Doktoru Mukbil ÖZYÖRÜK (ERANSIZLARIN (Eguite), İngilizlerin (Eguity) dediği hakkaniyet, gerek hukuk tatbikatı, gerekse hukuk te- fekkürü bakımından, üzerinde dik- katle durulacak başlıca mefhumdur. Mevzuatımızda öyle noktalar vardır ki, kanun koyucusu, hem bunları tariften ve mahiyetlerini belirtmekten kaçın- mış, hem de bunların zaman zaman bazı hâdiselere tatbik edilmesini hâ- kime emretmiştir. Hâkim, belli başlı hak ölçülerini belli başlı hâdiselere bu hayatın binbir değişikliği “ve hususiliği karşısında mücerret bir görüşe çıkmak ve oradan hayatı seyretmek zorunda kalır. Buysa, içti- i uzaklaşma demek olur. Halbuki tatbikatçı, bu mücerret kaideleri, hayatın mütead- dit değişmeleri içinde az uzak kalmış prensipleri, hâdiselerdeki intibaksızlıkların tesviyesi yolunda kullanacaktır. (Binaenaleyh hâkimin işi, bir nâkillik ve nakliyecilik olamaz. Çünkü sert kanun, hayatın bütün yumuşaklıklarını osarip, boşluklarını ve girinti ve çıkıntılarını örtmekten âcizdir. Kanuna esas olarak bir te- lâkki ve anlayış yumuşaklığı, elâsti- kiliği vermeklâzimdır. Kanun koyu- cusu, (mü )İden (müsahhas')a inerse, içtimai hayatın binbir değişikliği ve her ân görünüp * kaybolan çevik manzarası karşısında yolunu şaşı- racağı için bu işi yapamaz. O halde kanun koyucusu, umumi bir hukuk kaidesi vazeder ve bunun tatbikini hâkime emrederken «halin icabına, hakkaniyete göre hükmedeceksinl. > demekle iktifa etmek zorunda kalır. Geldik işin ruhuna : Hakkaniyet... Hakkaniyet ne demektir ? 6 Bu sualin de cevabını kanun vermez. Hâkim bunuda bizzat kendisi Oo cevaplandıracaktır. Hâ- kimlik vasfı da, bu cevaba muktedir olmaktan başka bir şey değildir. Ceza kanunları, cezaların tayini hususunda baştan başa takdir hakla- riyle doludur. Medeni kanunun 4 üncü maddesi, hâkimebu takdir hakkını hangi mefhum yolundan kullanacağını bil- dirir : «Hakkaniyetle hükmedeceksinb.. Borçlar kanununun ikinci fıkrası da şöyle der: «Eğer hakkaniyet icap ederse, hâkim, mutazarrır olan tara- fın lehinde daha fazla teminata hük- medebilir>... Temyiz kudretini haiz olmıyanla- rın mesuliyeti bahsinde de, Borçlar kanununun 54 üncü maddesi, «Hak- kaniyet iktiza ediyorsa...» ölçüsiyle başlar. Borçlar kanunun diger madde- lerinde de -29/son, 39, 44/son, 25/2, 161inci, maddeler - hakkaniyete açık- ça temasedilmiş ve bu derin ve girift hikmet,hâkimin takdirine bırakılmıştır. Tatbikat sahasında, tatbikatcıya daima yol gösteren şerhler bile bu hususta süküta dalmış, fazla söz söy- KUŞUN ÖLÜMÜ Kuşlar var, dallar üstünde, Bulutlarla komşu, rüzgârla oynaş... Kuşlar var, ışıkdan nefret ederler, Bu yüzden renklerde üzüntü, telâş... Kuşlar var, gönüllerden daha ötede, Güneşe alevden kadehler sunar; Fani rüyalardan silkinsek bir ân, Kuşlarla gülerdik, kuşlarla ağlar... Kuşların ölümü bile güzel, ah! Bir avuç tüy düşer toprağa sade. Ne mevsim yas tutar, ne ürperir dal; Bu ölüm, bu ölüm, harikulâde. İskender Fikret AKDORA S4 lemekten kaçınmıştır. Meşhur şârih (Rossel), Medeni 'kanunun 4 üncü maddesinde - C. C. S. Art.4 - hakka- niyete temas eden hükmü şerheder- ken şunları söylemekle iktifa et- miştir : — « Hakkaniyet kaideleri; adalet hissini, dâvada ibraz .edilen beyyine- ler ve hayat tecrübesi marifetiyle hâ- kime ilham eder.» ; Başka şârihler de bu müphem sınırdan ileriye geçmemişlerdir. Bina- enaleyh hâkim, bu sahada yalnız vic- daniyle başbaşa bırakılmıştır. Verdiği bir kararda «Ben bu şekilde karar verdim; kararım hakkaniyete uygun- dur; benim anladığım hakkaniyet bu- nu gerektirir Il: derse, kendisine itiraz edilemez. Zira herkesçe kabul edilmiş “ bir hakikat mevcuttur ki, o da, huku-. kun kuru bir kıyas, bir sillojizma oyu- nundan ibaret olmadığıdır. 1804 sene- sinde Fransa, o devrin kendilerine göre en ileri bir hukuk âbidesi olan (Kod Napolyon) u kazandığı zaman, bazı hukukçular, artık her şeyin so- na erdiğini sanmışlardı. Hattâ bunlar- dan biri (C. Du Pasguier): «Ben medeni hukuk diye bir şey tanımı- yorum; benim bildiğim (Kod Na- polyon) dur» demişti. Fakat bu fi- kirlere karşı 19 uncu asrın sonlariyle 20 inci asrın başlarında büyük bir aksülâmel doğdu. Adli yenilik - (Mo- dernisme Juridigue) ismi verilen bu cereyan, sert ve takdir hakkı bırak- mıyan bir kanunun, eksik hükümlere sevkettiğini öne sürdü. Bugün, bu cere- yan tarafından * ileri sürülen fikirler benimsenmiş ve mevzuatta yer almış- tır. Anlaşamamazlıkların halli husu- sunda kanun, birinci derecede bir ehemmiyet gösterdiği halde, hâdisele- re pek çeşitli ve girift unsurların tesir ettiğini ve bunların herşeyden mühim olduğunu kabul eden bazı hukuk mütefekkirleri «Hukuk, bir ilim olmaktan ziyade bir sanattır» diyecek kadar ileri gittiler. Bu görüş, belki bir dereceye kadar 'doğrüdur. Bu yüzden, takdir hakkı ismi verilen hukuki müessese, hâkime asil bir gö- rüş makamı hazırlarken, kanun hü- kümlerini yerine getirmek hususun- dada, onu pek zor ve mesuliyetli bir vaziyete sokmuştur. Zira hâkimin sesi cemiyetin nidası olmak gerektir. Hâkimi bu yolda yalnız bırakmamak, hakkaniyetin umumi çizgilerini onun gözleri önün sermek, misaller ver- mek de, hukukun umumi ve mücer- ret mefhumlarını inceliyen hukuk te- fekkürünün vazifesidir. Gelecek haf- ta da bu tefekkürün hatlarını ;göster- meğe çalışacağız.